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     工作研究
融资担保实务中的土地抵押法律风险分析
发布人:财信融资担保   发布时间:2016-04-25   点击数:1755次   【字体:


        当前信贷业务和融资担保业务中,土地抵押作为一种常用的(反)担保措施,其优势十分明显,但是在实务操作过程中也存在着诸多风险点。这些风险存在一定的共性,基于融资担保行业实务操作中处理土地抵押实践,结合《物权法》、《担保法》规定,对土地抵押实务操作中的一些法律风险及其控制策略归纳如下:
一、土地使用权抵押的有效性分析
      《物权法》从正反两个维度对土地抵押做出了规定:一方面《物权法》规定,建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权可以设置抵押。另一方面,也明确土地所有权、下列土地使用权不得抵押:1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外);2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施用地;3、使用权不明或有争议的;4、依法被查封的土地使用权;4、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押(但以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权可以同时抵押)。

二、有关“地随房走,房随地走”的法律风险分析

      《物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”立法者的初衷是希望抵押人的建筑物所有权和建设用地使用权一并抵押给抵押权人。即,所谓的“房地一体化”原则。但即便如此,法律也没有对房地分别抵押的法律效果做出明确规定,学术界对于房地分别抵押的效力也是众说纷纭。在实践中,由于我国不动产统一登记制度不完善,建筑物抵押和土地抵押分属两个部门管辖的情况仍然存在。因此,无论是在法务部门前期的尽职调查中,还是业务部门后续土地抵押办理登记的过程中,需要将土地及其地上建筑物抵质押情况进行统筹考虑,需要事前对当地土地和地上建筑物统一办理登记还是分属不同部门管理进行摸清,对于所抵押的土地价值也要结合地上建筑物是否涉及抵押、地上建筑物价值进行合理评估。

三、划拨土地抵押的法律风险

        划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准,无偿取得的或者缴纳补偿、安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。通常情况下,划拨土地使用权是在政府对土地使用权进行分配和调整的过程中,经由具体行政行为作出后取得的。因此,划拨土地进行抵押时,设置了一系列的限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条均规定划拨土地使用权抵押必须符合下列四个条件:一是土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;二是领有国有土地使用证;三是具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;四是依照规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。因此,无论是对于前期的土地价值评估,还是后续的土地抵押追偿,如果抵押的土地性质为划拨土地,则需要将土地出让金剩余部分列入考虑因素,在对土地价值进行评估的过程中予以剔除。

       《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”在实际的融资担保业务操作过程中,由于划拨土地手续复杂、受政策影响大以及土地出让金补交的数额不确定、风险敞口大等因素的影响,实际上不建议接受此种担保方式。

(来源:国培资讯-担保   2016年4月20日)


 
 
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